משום כך, אומרים שבצורה הזאת בית המשפט ממשיך להיות ״מנותק״ מעכי הציבור, שהרי הוא ממשיך למנות כל הזמן שופטים ״מאותו הסוג״.

כדוגמה להליך בחירה חלופי, מציינים למשל בימין את הליך המינוי של שופטים בארה״ב: בהליך של מינוי שופט ברמה הפדראלית בארה״ב (להבדיל מרמת המדינות) הנשיא בוחר את המועמד שלו, ולאחר מכן אותו המועמד עובר הליך של אישור בסנאט. לבית המשפט העליון בארה״ב ממנים שופט פעם בכמה שנים, שהרי מינוי שופטים הוא עד ליום מותם או עד שאינם יכולים עוד, שהרי אין גיל פרישה מנדטורי. כלומר מצד אחד, אמנם ההליך בארה״ב הוא פוליטי (שהרי הנשיא הנבחר ממנה את השופטים) אבל לא בהכרח משקף את מערך הכוחות הפוליטי קצר הטווח והמקרי כביכול, לאור העובדה שהמינוי עובר גם על ידי הנשיא וגם על ידי הסנאט, וכן הודות לכך שנשיא יכול למנות שופט רק כאשר מתפנה מקום בעליון, וזה במידה רבה עניין של מקריות (לנשיא אמריקאי ממוצע צפוי למנות שופט עליון בערך פעם או פעמיים בקדנציה לכל היותר).

אכן, השיטה שבה שופטי העליון ממנים את מי שהם רואים לנכון, היא שיטה די ייחודית לישראל. לפי השיטה הישראלית, הגורם הדומיננטי בהליך המינוי הם מערכת המשפט, וזאת בניגוד למדינות דמוקרטיות אחרות, שם הגורם הדומיננטי בהליך המינוי הוא נבחר ציבור פוליטי או גוף פוליטי, בין אם מן הרשות המחוקקת ובין אם מן הרשות המבצעת.[1] כלומר, אין לכחד כי המינויים לעליון אכן מנותקים לחלוטין מן ההליך הדמוקרטי, מה שבאמת מביא לכך שהשקפת עולמם של שופטים הינה על פניו מנותקת מהשקפת עולמו של הציבור.

מה באמת ההבדל בין השיטה הישראלית לשיטות אחרות?

אולם על כך יש לומר שני דברים. ראשית, זה ממש לא ברור מאליו ששופט מביא את השקפת עולמו להכרעת הדין: כל סטודנט למשפטים שנה א׳ מכיר את הדיון בין הגישה הפורמליסטית למשפט לבין הגישה הריאליסטית. במקרה של בית המשפט העליון למשל, אלו המבקשים לשנות את השיטה למינוי שופטים (או לכפות על בית המשפט הגבלה אחרת על כוחם, כמו הכנסת ״פסקת ההתגברות״ לחוק, קרי לאפשר לכנסת לחוקק חוקים שבית המשפט לא יוכל לפסול ושלל הגבלות אפשריות נוספות) בעצם מבטאים בכך גישה ריאליסטית למשפט. לפי תפיסה זו, שופט אשר ניגש להכריע במקרה מסוים, לא יכול להימנע מהכנסת שיקולים חיצוניים למשפט, ובין אם במודע ובין אם לאו, מכניס אל תוך ההחלטה שלו את דעתו האישית. בעשותם כך, ״הריאליסטים״ בעצם רואים במשפט ככלי לשינוי חברתי, כלומר פוליטיקאי שמרן סבור כי זה ראוי למנות שופטים שמרנים על מנת לקדם ערכים שמרניים.[2]

הסכנה בגישה כזאת, היא שהיא רואה בחוק כהמלצה בלבד, כלומר איפה שהחוק לא ברור, ״בשטחים האפורים״ של החוק, נחליט פחות או יותר בהתאם להשקפת עולמנו. השאלה שאני מבקש להעלות, היא האם זו דמוקרטיה? האם פתיחת פתח רשמי להכנסת ערכים דרך המשפט, לא תביא דווקא לפגיעה בדמוקרטיה? מה שמבקשים לעשות אלו המבקשים ״לשנות את האיזון״ בבית המשפט, הוא למנוע מצב שבו שופטים מכניסים את השקפת עולמם אל תוך המשפט, על ידי מינוי שופטים שיכניסו את השקפת עולמם אל תוך המשפט. הקונץ הוא כמובן, להכניס את השקפת העולם ״הנכונה״.

המפתח לשמירה על הפרדת הרשויות בישראל

זו ההערה החשובה יותר שלי, ביחס לתמיכה בעצמאות של מערכת המשפט בהליך של מינוי שופטים: אם מדינת ישראל תעבור להליך מינוי שופטים ברוח המתווה האמריקאי, קרי בחירת שופטים על ידי הנשיא ואישורם בסנאט, אכן בחירת השופטים תשקף (כביכול) יותר את רוח הציבור, שהרי השופטים ימונו על ידי נבחר ציבור, ואף יעברו שימוע בפני נבחרי ציבור. אולם אלו המבקשים לייבא הליך שונה למינוי שופטים משיטת משטר אחרת, בעצם מסתירים את ההבדל בין המשטר הישראלי לבין משטרים אחרים: בישראל אין הפרדה בין הרשות המבצעת למחוקקת.

הרוב הנדרש בכנסת להעברת חוק תמיד מובטח לקואליציה, שהיא למעשה הרשות המבצעת. הממשלה ישראל היא אינה דמוקרטיה פרלמנטרית במלוא מובן המושג הזה, אלא מעין ״דמוקרטיה מיניסטריאלית״, קרי דמוקרטיה אשר הרשות החזקה בה היא הממשלה השולטת באמצעות הכנסת. כלומר, לא מדובר בשתי רשויות נפרדות, אלא מעין ״רשות וחצי״ או רשות אחת מחוזקת, וזאת בניגוד למשל למשטר נשיאותי, שם הנשיא והממשלה הם אורגן נפרד מן הפרלמנט.

בנוסף לכך, בשיטות משטר אחרות בעולם, לרשות המחוקקת ישנן הגבלות אפשריות נוספות כמו פיצול הפרלמנט לשני בתי מחוקקים (למשל הפיצול בין הקונגרס [״הבית התחתון״] והסנאט [״הבית העליון״] בארה״ב), ביזור סמכויות חקיקה על ידי חלוקה לפדרציות ועוד. אם ניטול מן הכנסת (והממשלה) את המגבלה היחידה שיש עליה, שהיא בית המשפט העליון, כוחה של הכנסת יהא דה פקטו בלתי מוגבל, והסכנה לעריצות הרוב תהא נוכחת באופן תמידי. במצב זה, מדינת ישראל למעשה תתנתק מעקרון הפרדת הרשויות, ותחזיק בכוח רב מדי אשר יהווה איום על זכויות הפרט.

ההסתה והניסיונות לפגוע בסמכות בית המשפט העליון נשענות על אדנים כוזבים ותירוצים עמומים. בית המשפט העליון אינו מהווה סכנה לדמוקרטיה, אלא דווקא מסייע לשמור עליה בהגנתו על זכויות המיעוט במקרים מסוימים.

[1] ד״ר אסף שפירא ״הליכי מינוי שופטים-מבט השוואתי״ המכון הישראלי לדמוקרטיה (25.4.2012). לקריאה לחצו כאן.

[2] לעומת זאת, ״הפורמליסטים״ דבקים בגישה אשר מחפשת את ההיגיון המשפטי של המשפט. הפורמליזם רואה את המשפט כדבר שראוי בפני עצמו, ולכן כל משמעות חוץ משפטית לא תוכל להסביר את מה שקורה בתוך המשפט. הפורמליסט מאמין ששופט שואף לקוהרנטיות במשפט, כי המשפט הוא ראוי וחשוב.