כלומר, אם ביקורת שיפוטית פוגעת ביכולת של רשות מחוקקת לחוקק או של ממשלה למשול, אזי נראה כי מרבית הדמוקרטיות בעולם מצויות ״בבעיה״ הזאת. עקרון הפרדת הרשויות אינו אוסר שרשות אחת תתערב בעבודתה של רשות אחרת, אלא דווקא מעודד זאת. המטרה היא שהרשויות יפקחו האחת על השנייה, ולא שתהיה חומה בצורה של אי-התערבות בין הרשויות.

״הארנק והחרב״

יש להבין בהקשר זה, כי כאשר ישנה חוקה פורמאלית, ראוי שהיא תהיה עליונה מבחינה נורמטיבית על חקיקה רגילה, שהרי אחרת אין משמעות לחוקה. לשם כך, נדרש שלגוף כלשהו תהיה סמכות לפרש את החוקה וכן לפרש את החקיקה הרגילה. מדוע סמכות זו תינתן דווקא לבית המשפט? כפי שאמר אלכסנדר המילטון, מן האבות המייסדים של ארצות הברית, סמכות זו תינתן דווקא לבית המשפט, משום שבית המשפט ״אין לו ארנק ואין לו חרב״. כלומר, לבית המשפט אין יכולת ביצועית (״חרב״) כמו לרשות המבצעת, ואין לו שליטה בתקציב (״ארנק״) כמו לרשות המחוקקת.

הרשות השופטת היא הרשות החלשה ביותר מבין הרשויות, וכן השופטים הם בלתי תלויים, אובייקטיבים ולכן ראוי שהם אלו שיחזיקו בסמכות זו, שהרי בכך מתגלמת התפיסה של איזונים ובלמים. כפי שאמר נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרון ברק: ״אכן, ביקורת שיפוטית מבטאת את ערכיה של החוקה. באמצעותה השופט מגשים את ערכיה של החברה בה הוא חי. הוא משקף את תפיסות היסוד של החברה, בתנועתה על פני ההיסטוריה.

דווקא השופט – שאינו חייב לעמוד לבחירה חדשות לבקרים – הנהנה מעצמאות שיפוטית, ראוי לתפקיד זה. דווקא משום שהשופט אינו נבחר על ידי העם במישרין, ואינו מציג בפניו מצע פוליטי, או חברתי, הוא מסוגל לתת ביטוי לתפיסות העומק של החברה, מבלי שיושפע מרוחות שעה חולפות״.[4]

הדרך בה קיבל בית המשפט העליון את היכולת לביקורת שיפוטית על חקיקת הפרלמנט, היא אכן חריגה ובמידה מסוימת חסרת תקדים מבחינה עולמית, שהרי ביקורת שיפוטית על חקיקה נעשית בדרך כלל כאשר יש חוקה. עם זאת, הפרשנות המשפטית על כינון כלי לביקורת שיפוטית היא לכל הפחות מתקבלת על הדעת בהתחשב בחקיקת חוקי היסוד. על ההיסטוריה המשפטית של מדינת ישראל אפשר להתווכח: יהיו מי שיאמרו שצעד כמו כינון חוקה, חייב לעבור באישור מפורש מאת הכנסת כמייצגת את ריבונות העם.

מצד שני, יהיו שיאמרו שכולם, לרבות הכנסת, כפופים לסמכות המכוננת של המועצה המכוננת מקום המדינה ועל החלטתה לקדם חוקי יסוד כחוקה מתהווה. משפטנים רבים יטענו שהמפכה של ברק לא הייתה באמת מהפכה, אלא הכרזה על מצב קיים (אבולוציה במקום רבולוציה). מקריאה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קשה להבין קיומו את של החוק, אם הוא לא עומד במעמד נורמטיבי עליון מעל חוקים אחרים.

מכל מקום, במידה רבה שאלה זו אינה ניתנת להכרעה ניצחת, וממילא באיזו עמדה שלא תחזיקו, תואשמו בתיוג פוליטי זה או אחר. עם זאת, שנים לא מעטות חלפו מאז, והשאלה כיצד קיבל בית המשפט העליון את כוחו לביקורת שיפוטית הופכת פחות ופחות חשובה.

השאלה החשובה על הפרק, היא האם פסיקותיו של בית המשפט העליון אכן נוגדות את רצון הרוב, ואם כן, האם מדובר בפגיעה בדמוקרטיה? אלו המתנגדים לרוח הפסיקות של בית המשפט העליון, לא מתמקדים רק בפסיקותיו אשר דינן פסילת חוקים, אלא בכלל פסיקותיו של העליון במגוון רחב של נושאים,[5] לרבות ענישה בהליכים פליליים.[6] הטענה היא שבית המשפט העליון הוא ״מתערב״ מדי, או שמא ליברלי מדי וזאת בניגוד לרוח השמרנית המנשבת בציבור.

אם זו הביקורת, אז אפשר לנסח אותה כך: ״אנחנו מוכנים שבית המשפט יתערב, אבל לא נגד ערכי העם. העם שמרן, וראוי שבית המשפט יפסוק לפי קו שמרני. כלומר, מי שזו התפיסה שלו, לא רוצה בית משפט עליון, אלא בובות גומי על כס השיפוט. מי שרוצה בובות, שלא יעמיד פני דמוקרט.

[1] ד״ר גיא לוריא ״כמה חוקים פוסלים בעולם?״ המכון הישראלי לדמוקרטיה (22.04.2018). לקריאה לחצו כאן.

[2]  על חשיבות הביקורת השיפוטית נכתב במסמכי הפדרליסט, שהיו מעין עלוני מידע שהופצו על ידי האבות המייסדים אשר תמכו בחוקה במטרה להסביר על חשיבות החוקה לאומה, בניגוד לדעתם של מתנגדי החוקה אז.

[3] אפרת אבן ״מנגנונים לביקורת שיפוטית חוקתית –  הרכבים ומינויים״ המכון הישראלי לדמוקרטיה (31.10.2001). לקריאה לחצו כאן.

[4] אהרון ברק ״החוק של ישראל: עבר הווה ועתיד״ הפרקליט מג א-ב התשנ״ז (1996).

[5] בית המשפט העליון בישראל מנפק אלפי החלטות בשנה, ומצוי בעומס תיקים שאין דומה לו בעולם. בבית המשפט העליון בארה״ב למשל, דנים בכמה עשרות תיקים בשנה לכל היותר.

[6] אביעד גליקמן ״אחרי הכפלת עונש השוטר: ׳לסגור את כל התחנות׳״ Ynet (21.7.2010). לקריאה לחצו כאן.