במבט שטחי, הצעד הזה של תוכנית ההפיכה נשמע דווקא הגיוני: אם קובעים כי לחוק יסוד מעמד על-חוקי, אזי כביכול בכך מתיישרת הכנסת עם “המהפכה” של בית המשפט העליון ואהרון ברק בפסקי הדין משנות ה-90. מרגע שנקבע שחוק הוא חוק יסוד, אזי מדובר בחוק מהותי, שלא יכול להיפסל על ידי בית המשפט העליון, לא?

אז זהו, שלא בדיוק. במצב הקיים כיום, אין מניעה למחוקק להעביר איזה חוק שהוא רוצה, ופשוט לכתוב בכותרת החוק “חוק יסוד”: אין דרישה להסכמה רחבה, אין דיון מיוחד, אין רוב משוריין, כלום. 

עד היום בית המשפט לא התערב בחוקי יסוד, היות ומדובר בחומר נפץ וסיכון למשבר חוקתי. עם זאת, ועם ההזניה של המושג חוקי יסוד בממשלות נתניהו למיניהן, יכול להיות שלא תהיה ברירה. היות ולוין את נתניהו מזהים זאת, הם מבקשים לשריין הוראה שתמנע דיון בחוקי יסוד, למרות שבהפיכה אין שום הוראה הנוגעת לאופן החקיקה של חוקי יסוד (היות ולא מדובר ברפורמה משפטית שבאה לתקן, אלא בהפיכה שבאה להרוס).

הפתח לדיון בחוקתיותם של חוקי יסוד על ידי בית המשפט העליון, נדון בעבר בעתירה שהוגשה נגד חוק הלאום (שהוא חוק יסוד), בה בין היתר אושרה חוקיותו של חוק הלאום. כך כתבה השופטת אסתר חיות:

״לגישתי, בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית… ביחס לשאלה השנייה, הנוגעת לסמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד, אבקש להציג את המורכבויות השונות ואת השיקולים הנוגעים לעניין, אך להותיר את ההכרעה בסוגיה לעת מצוא…״

בהמשך כתבה חיות:

״ניתן לטעון כי לצד הביקורת השיפוטית שמקיים בית המשפט על חקיקה ראשית ועל פעולות מנהליות, כדי להבטיח שלא יובילו לפגיעה קשה בערכים ובעקרונות המעוגנים בחוקי היסוד, עליו לוודא כי לא ישתלבו בחוקי היסוד עצמם הוראות שעלולות לפגוע פגיעה אנושה בליבת המערך החוקתי כולו, תוך שלילת אופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית … שנית, הצורך בביקורת שיפוטית על תוכנן של נורמות חוקתיות מתעורר אולי ביתר שאת בשיטות – כגון השיטה הישראלית – שבהן הליך חקיקתן של נורמות חוקתיות ושינוין אינו כרוך בפרוצדורה נוקשה וייחודית, באופן שמקל על רוב מקרי לשנות מקצה לקצה את הסֵדר החוקתי הקיים… בכך שונה השיטה שלנו במידה ניכרת מהשיטה הנוהגת בארצות הברית, שם בית המשפט העליון הסתייג אומנם מקיום ביקורת שיפוטית על תוכנם של תיקונים תיקון הליך: לחוקה החוקה האמריקאית המעוגן בסעיף 5 לחוקה כרוך בדרישות נוקשות ביותר: רוב של שני שלישים בשני בתי הקונגרס ואשרור של שלושה רבעים מבין המדינות. בישראל להבדיל,ניתן לחוקק ולשנות חוקי יסוד בקלות רבה, בהליך שאינו שונה ככלל מחקיקת חוק רגיל…״

על הבעייתיות במצב הקיים, בו הכנסת משתמשת בקונץ-פטנט של חוקי יסוד כאוות נפשה, כתב בעבר פרופסור יניב רוזנאי: 

“ההשלכות של מתן היתר למחוקק לשנות כל אימת שימצא לנכון את הכללים החוקתיים באופן זמני ורק לשם נוחיות פוליטית רגעית מהווה לא פחות מסכנה למשטר החוקתי-דמוקרטי בישראל וחותר תחת ה-raison d’être של דמוקרטיה חוקתית: קביעת כללים קבועים המגבילים את כוחן של רשויות השלטון…. במילים אחרות, נוסף על או בנפרד מהליך השינוי החוקתי, קיימת “תרבות תיקון” (amendment culture), כפי שזו מכונה בספרות. לעתים, גם אם ההליך הוא גמיש יחסית, החוקה תיחשב נוקשה כי השחקנים הפוליטיים לא יעלו על דעתם לשנות לעתים תכופות את כללי המשחק החוקתיים. כלומר, נוקשות חוקתית אינה רק מוסדית אלא גם ביטוי של גישה…” 

בסוף המאמר כתב:

“בשנת 1943 ג’ורג’ ליאה-ווה טבע את המונח “מרמה של החוקה” או “מרמה חוקתית” (fraude à la constitution) המתאר שימוש בהליך החוקתי על מנת לחתור תחת רוח החוקה. תחושתי היא שבתקופה האחרונה אנו חיים במרמה חוקתית מתמדת. במקום שהכללים החוקתיים יהוו את כללי המשחק לפיהם השחקנים הפוליטיים משחקים, השחקנים הפוליטיים עושים כל העולה על רוחם ומשנים את כללי המשחק כך שיתאימו למעשיהם”.

כלומר כל עוד אנחנו לא קובעים שום הוראה אחרת ביחס לחקיקתם של חוקי יסוד, כמו למשל שצריך להעביר אותם ברוב משוריין גדול (למשל 70 או 80 חכ”ים) המעידה על הסכמה רחבה, אז בכך הכנסת פשוט מונעת ביקורת שיפוטית על חקיקה, מבלי שתהיה לכך הצדקה. רוצה לומר, הגבלת הדיון בחוקי יסוד, מבלי שקבעו בנוסף לכך את חוק יסוד: החקיקה, מדובר באחיזת עיניים ותו לא.