יכול להיות שההתנחלויות בכלל חוקיות ולא סיפרו לי?
באחד מימי הקורונה האחרונים, נכנסתי לערך של המושג ״התנחלות״ בויקיפדיה כדי לקרוא מעט ולהחכים. בעודי קורא בערך, נתקלתי בפסקה הבאה:
במקומות רבים בעולם ממשל חדש מעודד התיישבות של תושבי מדינתו בשטחים שסיפח, כגון ההתיישבות הצרפתית בחבל הסאר אחרי מלחמת העולם השנייה ועד 1957, או ההתיישבות האינדונזית במזרח טימור ובפפואה וההתיישבות הטורקית בקפריסין. לפי פרופ' יוג'ין קונטורוביץ' מאוניברסיטאות שיקגו וג'ורג' מייסון, גם כשהשלטון הזר מסתיים והטריטוריה מקבלת שלטון עצמי, אין דרישה לפנות את ההתנחלויות, או את תושבי הטריטוריה המשתייכים לקבוצה אתנית מסוימת, והדרישה הפלסטינית לפינוי המתנחלים חסרת תקדים.
שפשתי את עיני בתדהמה קלה: מה הם בעצם אומרים לי כאן החבר׳ה בויקיפדיה? לכאורה אפשר להבין מן הקריאה בערך, שלכל העולם מותר לכבוש שטחים, ורק לישראל אסור, כי הפלסטינים האלה מציקים בדרישות חסרות תקדים לפינוי השטחים. האסמכתא לדברים היא מחקר של פרופ׳ יוג׳ין קונטרוביץ׳, שהוא פרופ׳ מכובד ובעל שם למשפטים מאונ׳ שיקגו. קונטרוביץ׳ הוא אף חבר בפורום המחקר הידוע קהלת, אשר חיבר בין השאר את חוק הלאום, וכן ניירות עמדה רבים בעלי השפעה, ונהנה מתרומות של עשרות מיליוני דולרים בשנה מתורמים לא ידועים.
הלוליינות המשפטית אשר ״מכשירה״ את ההתנחלויות
לקונטרוביץ׳ יש מספר טענות מעניינות. ראשית, לפי קונטרוביץ׳, המונח ״התנחלות״ במשפט הבינלאומי, הוא תרגום קלוקל של הביטוי ״יישוב" בעברית, מה שמעיד לשיטתו על כך שהחוק הבינלאומי ביחס לשטחים כבושים, נטפל בעיקר למדינת ישראל, ולא למדינות כובשות נוספות כמו רוסיה (קרים) או טורקיה (צפון קפריסין). לפי קונטרוביץ׳, מלבד ישראל, לא נטען כנגד אף מדינה שהיא הפרה את סעיף 49 לאמנת ג׳נבה הרביעית (מה שלכאורה מעקר את ההצדקות העומדות בבסיס החוק).
אולם הטענה העיקרית של קונטרוביץ׳ בעניין זה, היא שאמנת ג׳נבה הרביעית לא חלה בישראל, משום שהיא נוגעת לשטחים כבושים. עם זאת, השטחים אינם כבושים אלא שייכים מלכתחילה למדינת ישראל, ולכן האמנה פשוט לא רלוונטית לשטחים. מדוע? קונטרוביץ׳ בעצם נסמך על מה שאני מכנה תזת סן רמו, אשר נתמכת בחוות הדעת המפורסמת של אדמונד לוי בעניין חוקיות ההתנחלויות, ומצוטטת בפי רוב על ידי מתנחלים, וזאת משום שהמתנחלים מבקשים לאחוז בחבל בשתי קצוותיו. כלומר, לטעון שההצדקה להתנחלויות נובעת ממקור אלוהי שאין לערער עליו, אבל בו זמנית לטעון שהכיבוש הוא ממילא חוקי, כדי לנסות ולהצטייר כמי שנסמכים על נימוקים משפטיים רציונליים. עם זאת, כפי שאומרים לא פעם בפקולטה למשפטים, ״דא עקא״: הנימוקים המשפטיים הימנו-שמרניים הללו הם מה שמכונה Cherry picking, בחרו רק את הדברים שבדיוק תומכים בטענה שלהם, במקום לבחון את הטענה שלהם בצורה ביקורתית.
מהי טענת סן רמו?
כפי שמסביר בסרטון לעיל פרופ׳ יוג׳ין קונטרוביץ׳, השטחים לא נכבשו על ידי ישראל, כי אם היו שייכים לה מלכתחילה. לפי טענת סן רמו, לאחר התפרקות האימפריה העות׳מאנית, חבר הלאומים, שהוא ארגון בינלאומי של המדינות המנצחות של מלחמת העולם הראשונה וארגון שבמובן מסוים קדם לאו״ם, החזיק בכח להעביר בנאמנות את ההחזקה בשטחים שהוחזקו זה מכבר על ידי העות׳מאנים. בוועידה שהתרחשה בסן רמו, עיר קטנה באיטליה, חבר הלאומים נתן למדינות שונות מנדטים בשטחי האימפריה העות׳מאנית, במטרה שהטריטוריות בהן ניתנו מנדטים, יהפכו למדינות לאום עצמאיות במועד כלשהו בעתיד. את המנדט על ארץ ישראל (פלשתינה דאז) וכן בשטחי עבר הירדן (מה שהוא היום מדינת ירדן), נתן חבר הלאומים לאימפריה הבריטית, במטרה להקים בית יהודי לעם היהודי, על בסיס הצהרת בלפור.
לפי טענת סן רמו, בעצם באותו רגע נולדה מבחינה משפטית מדינת היהודים, אפילו שהיהודים עצמם לא ידעו זאת, היות ובאותו רגע נקבעו גבולות המנדט בארץ ישראל, וכן אותם גבולות המשיכו להיות בתוקף גם בהקמה של מדינת ישראל. מדוע? משום עיקרון במשפט הבינלאומי, המכונה אוטי פוסידטיס יוריס (uti possidetis iuri), ולפיו כל עוד הדבר לא נסתר באמנה כזו או אחרת, הגבולות של מדינה חדשה, יהיו הגבולות האחרונים שהיו לאותה ישות בטרם הקמתה.
בסעיף 80 לאמנת האו״ם שהחליף את חבר הלאומים, נקבע עיקרון של ״הכרה בהמשך תוקפן של זכויות קיימות של מדינות העמים שנרכשו מכוח המנדטים למיניהם״ כלומר, באופן כללי, מה שהיה לפני האו״ם, ימשיך גם לאחריו (ראו דו״ח ההתנחלויות של אדמונד לוי, עמוד 11), וזאת לרבות הזכות של היהודים מן המנדט הבריטי. עם זאת, תזת סן רמו רצופה חורים, כפי שאפרט להלן.
הטענה לפיה חבר הלאומים קבע את המדינה היהודית אינה מבוססת דיה
חבר הלאומים היה אגד של מעצמות קולוניאליסטיות, לא משהו שנהנה מלגיטימציה בינלאומית רחבה כמו זו של האו״ם (לא בכדי, פירקו אותו והקימו את האו״ם). מעבר לכך, הבריטים לא ״נתנו״ את המנדט על ארץ ישראל ליהודים או בכלל, אלא פשוט ויתרו עליו. כמו כן, הצהרת בלפור, וכן כתב המנדט שניתן לבריטים מטעם חבר הלאומים, דיברו על בית לאומי לעם היהודי, לאו דווקא מדינה (ויתכן שהניסוח ״בית לאומי״ דווקא נבע מכך שרצו לשמור חלק מן השטח לערביי ישראל).
מה עם המציאות?
בואו נניח שבאמת בסן רמו ייסדו את מדינת היהודים, כפי שהמנתחלים ומשפטנים בקשת הימנית-שמרנית גורסים. לפי עיקרון האוטי פוסידטיס יוריס, המדינה ממשיכה בגבולותיה כל עוד לא הוחלט אחרת. ובכן, בכל הנוגע לגבולותיה של מדינת ישראל, דווקא הוחלט אחרת: קוראים לזה החלטת 181 של האו״ם, שקבעה את תוכנית החלוקה של מדינת ישראל. ואת גבולותיה של מדינת ישראל. זה נכון ששטחה של מדינת ישראל כבר לאחר מלחמת השחרור, רחב יותר מזה שנקבע בתוכנית החלוקה (עקב הסכמי שביתת הנשק לאחר המלחמה). עם זאת, אין בכך כדי לקבוע שתוכנית החלוקה אינה תקפה.
מעבר לכך, התזה המשפטית של משפטנים ימנו-שמרנים ביחס ליישוב הסתירה של החלטה 181 עם תזת סן רמו, היא לומר שהחלטה 181 אינה תקפה, משום שהיא לא התקבלה על ידי שני הצדדים (כלומר, לא התקבלה על ידי הערבים בא״י והעולם הערבי). עם זאת, החלטת האו״ם אינה הופכת בלתי-תקפה, גם אם כל הצדדים הנוגעים להחלטה אינם מוכנים לקבל אותה. אם זה היה המצב, לאף החלטה של האו״ם לא היה ערך, שהרי מטבע הדברים תמיד יש צד שלא אוהב או לא מקבל החלטה כזו או אחרת.
בכל מקרה, המשפט הבינלאומי הוא כזה שאם מדברים על מה נכון ומה תקף, ומנתחים מה מקור הסמכות להחלטה כזו או אחרת במשפט הבינלאומי, יש להבין כי המשפט הבינלאומי בנוי על הסכמות רחבות ומנהגים. כלל הקהילה המשפטית הבינלאומית כמעט ללא סייגים, מסכימה כי השטחים הם שטחים כבושים, ואין לישראל זכות בהם מכוח ועידת סן רמו. כלומר, עצם זה שהרוב המשפטים והנוגעים לדבר מסכימים על משהו, הוא לא רק ראיה לכך שהוא נכון, אלא במידה מסוימת זה מה שהופך אותו לנכון.
אז האם ההתנחלויות חוקיות?
כפי שהראיתי לעיל, כל השטחים עליהם החילה ישראל שליטה אפקטיבית לאחר מלחמת ששת הימים, הינם בחזקת שטחים כבושים: לא מדובר בשטח של מדינת ישראל, כי אם בשטח כבוש, שנלקח במלחמה שניהל צבא. נכבש ממי? תנסו לחשוב על תושביו המקוריים של השטח, אלא שנמצאים בו דורות-דורות אחורה.
כמו כן, הדרישה לפינוי ההתנחלויות היא אינה חסרת תקדים. גם היוונים הקפריסאים דורשים לפנות את הטורקים מהשטחים אותם יישבו בצפון קפריסין. מה שכן חסר תקדים דווקא, הוא התנחלות בשטח כבוש לאחר 1945, וכאן אביא כלשונם את דבריו של עו״ד המומחה לעניין, מיכאל ספרד, שהשיב לי בסבלנות לאחר ששאלתי בעניין:
"צריך להבין שלאחר מלחמת העולם השנייה לראשונה, בתולדות המין האנושי הוכנס איסור משפטי על שימוש בכח ביחסים הבינלאומיים (סעיף 2(4) למגילת האו"ם). איסור ניצול שטח כבוש, וסיפוחו נועדו למנוע מלחמות תוקפנות (שאינן לצרכי הגנה עצמית) והם חלק מאיסור השימוש בכח. האיסור על הקמת התנחלויות נועד בדיוק לזה – למנוע ניצול שטח כבוש וסיפוחו בסופו של דבר. לכן מדובר בעקרון שגילו שבעים וחמש שנים, ומאז אין הרבה דוגמאות להתנחלויות חוץ מהדוגמא הישראלית. יש את טיבט שאוכלסה על-ידי סין, והטיבטים בוודאי דורשים פינויים; יש את מערב סהרה שסופחה על-ידי מרוקו והקהילה הבינלאומית אינה מכירה בסיפוח ודורשת ביטולו".
פוסטים נוספים
ערוץ 20? אפשר היה פשוט לקרוא לו ביביTV
הבכי הבלתי פוסק של נתניהו כנגד התקשורת כבר יותר משלושה עשורים, הוא אחד מן המהלכים שהביאו אותו עד הלום. מה לעשות, המציאות היא שבפועל, נתניהו
האם פסילת חוקים על ידי בית המשפט פוגעת במשילות?
כאמור בפוסט הקודם, אחת הביקורות העיקריות לגבי בית המשפט העליון, נוגעת לאופן בו קיבל העליון את כוחו לפסול חקיקה של הכנסת. עם זאת, כפי שיפורט
לקריאה נוספת
ערוץ 20? אפשר היה פשוט לקרוא לו ביביTVהבכי הבלתי פוסק של נתניהו כנגד התקשורת כבר יותר משלושה עשורים, הוא אחד מן המהלכים שהביאו אותו עד הלום. מה לעשות, המציאות היא שבפועל, נתניהו שולט בתקשורת כל כך חזק, …
האם פסילת חוקים על ידי בית המשפט פוגעת במשילות?כאמור בפוסט הקודם, אחת הביקורות העיקריות לגבי בית המשפט העליון, נוגעת לאופן בו קיבל העליון את כוחו לפסול חקיקה של הכנסת. עם זאת, כפי שיפורט להלן, הביקורת הזו אינה אלא …
אם אתה מצוטט את קונטורוביץ, נסה לצוטט אותו במלוא דבריו ולא רק בחלק שאתה חושב שאתה יכול לסתור.
קונטורוביץ נוהג לצין את עקרון
uti possidetis juris
אשר משמש בחוק הבינלאומי לקביעת גבולות של כל הארצות המתהוות משלטון קודם אחר. ממש כמו ישראל ב 48 כשהמנדט הסתיים.
על פי עקרון זה, מאחר שישראל היא המדינה היחידה שקמה לאחר המנדט, ישראל יורשת את גבולות המנדט מהנהר ועד הים. החוק אומר שבשביל להקים מדינה נוספת באזור, יש להגיע להסכם על כך עם מדינת ישראל.
זה החוק הבינלאומי כפי שהוא מתקיים מסביב לעולם, לא אתה ולא אף אחד אחר, יכול להתייחס לעולם כולו על פי חוק מסוים ואילו לגבי ישראל לבחור חוקים אחרים.
מכך, טענותיך כאן אינן שוות את קליפת השום. הישובים חוקיים, החלת החוק הישראלי, לכשתהיה, הינה חוקית ומדינה פלסטינית יכולה להתקיים אך ורק אם היא תקום מתוך הסכם עם מדינת ישראל.
לא יאומן עומר כהן,
עכשיו כשראיתי את קונטורוביץ בקליפ שהבאת, הוא אכן מסביר את מה שכתבתי, אולם אתה בחרת לחלוטין להתעלם מכך.
Cherry picking indeed
אם כך, משתמע מדבריך כאן שהסכמי הפסקת האש של 1949 שישראל חתומה עליהם בעצם אינם תקפים כי הם לא מכירים בגבולותיה של המדינה מהים עד הנהר…. זו טענת איפכא מסתברא בלשון המעטה ומעניין איזו ממשלה בישראל תהיה מוכנה לחתום עליה.
הסכמי 1949, אינם הסכמי הכרה בגבולות. אם כבר אז סעיף 9 מדבר שם באופן מפורש על כך שהסכמי הפסקת האש האלה אינם באים לשרטט שום גבול מוכר בינלאומית ואינם מהווים ויתור של אחד הצדדים על כל השאר השטח. אלה להזכירך ההסכמים שלפיהם שרטטו את מה שמכונה קווי 67. הם לא רק שאינם תקפים, קונטורוביץ' מתייחס לכך גם בחלק משיעוריו למה, והסיבה המרכזית היא הסכמי השלום מול ירדן ומצרים מצד אחד (כי לא יכול להתקיים מצב של סכסוך טריטוריאלי אחרי הסכם שלום) או ויתור על זכות הזיקה הירדנית על מה שמכונה הגדה המערבית או יו"ש מצד שני. ז"א שהשטח יכול להיות שייך חוקית או לירדן או לישראל אבל לא לישות שלישית, ואותו מצב לגבי עזה בין ישראל ומצרים.
אתה כמובן צודק אבל אותי מטמטמת הטענה היותר דבילית שלו: "עם זאת, החלטת האו״ם אינה הופכת בלתי-תקפה, גם אם כל הצדדים הנוגעים להחלטה אינם מוכנים לקבל אותה." מה?!?!?!?
איך לעזאזל הצעת חלוקה יכולה להיות חוקית תקפה אם צד אחד דחה אותה? יש תקדים לדבר הזה חוץ מישראל?
וגם אם נניח שהיא תקפה, ממתי לעזאזל האו"ם יכול לקבוע חקיקה בינלאומית? איך הצעת חלוקה של האו"ם יכולה להיות באיזשהו אופן חזקה יותר מנניח הסכם בינלאומי בין שתי מדינות/יישויות (כמו נניח הסכם אוסלו שנתן לישראל חוקית את הסמכות לשלוט אזרחית ולנהל את ההתיישבות היהודית ביו"ש וגם התיר לה להחזיק שם כוחות צבא)?
בקיצור זה טיעון דבילי שלא מבוסס על שום דבר חוץ מ WISHFUL THINKING.
אה ועוד דבר לגבי גבולות מנדט, חלוקה וכאלה שלא מסכימים על זה. קונטורוביץ' מביא שתי דוגמאות מהעבר: סדאם חוסיין כשפלש לכווית ואסד האב שפלש ללבנון. בשני המקרים הטיעונים היו דומים בערך לטיעוני הכותב כאן: "מנדט שמנדט, האדמה הזאת שייכת לנו…" משום מה רק במקרה היהודי, מותר לזלזל במנדט שנתן ליהודים זכות להקים מדינה על כל עבר הירדן המערבי.