עוד יש להבין כי בדמוקרטיות מערביות רבות (אך לא בכולן), ישנה חוקה פורמאלית, קרי מסמך משפטי מכונן אשר הוא עליון מבחינה נורמטיבית על חוקי הפרלמנט, והוא קובע עקרונות יסוד של השיטה כמו מבנה אורגנים שלטוניים, וכן זכויות פרט עליונות. עם זאת, בישראל מעולם לא נכתבה חוקה פורמאלית כזאת, שהרי חברי מועצת העם הזמנית אשר חיברו את מגילת העצמאות, לא הצליחו לכונן חוקה שכזאת עקב נושאים רבים מדי שהיו במחלוקת. לאור העובדה שלא הצליחו לחוקק חוקה גם במושב הכנסת הראשון של ישראל (״האסיפה המכוננת״), הוחלט כפשרה שהחוקה תחוקק בשלבים על ידי חקיקתם של חוקי יסוד, אשר יקבעו עקרונות יסודיים של השיטה, ובבוא היום הם ישמשו כחוקה למדינת ישראל.

כך חלפו להם השנים, ונחקקו להם חוקי יסוד אשר קבעו את מערכת היחסים בין הרשויות, ועקרונות מסוימים הנוגעים למבנה השלטון, מבלי שיוחסה משמעות קרדינלית לחקיקתם. בשנת 1992 חוקקה הכנסת לראשונה חוקי יסוד אשר עוסקים בזכויות אדם, שהם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק. חוקי היסוד הללו נכתבו בשפה אשר ניתן להבין אותה ״כמתנשאת״ או ״עליונה״ מבחינה נורמטיבית מעל החוקים האחרים. שני החוקים התקבלו בשקט יחסי מבחינה ציבורית, כאשר התומך הגדול בהם היה השופט ברק, שעסק בהם במסגרת כתיבתו האקדמית. השינוי הגדול במעמדם של חוקי היסוד, ובתפיסה החוקתית בכלל, התרחש בפס"ד בנק המזרחי המפורסם.[8] פרסום פסק הדין נעשה בסמוך לרצח רבין, לכן הוא התקבל בצורה צנועה יחסית מבחינה תקשורתית.

המהפכה החוקתית

בפסק דין בנק המזרחי של בית המשפט העליון, קבע בית המשפט העליון בראשות הנשיא אהרון ברק, כי חוק יסוד הוא עליון לחוק רגיל (נקודה שהייתה במחלוקת עד אז), וכן קבע שעל ידי ביקורת שיפוטית, יכול בית המשפט לבטל חוק רגיל, כאשר הוא מתנגש עם חוק יסוד. המשמעות של כך היא למעשה כינון חוקה, כלומר להעמיד נורמה משפטית בראש פירמידת החוקים, כאשר כל החוקים של הרשות המכוננת צריכים להיות ברוחה של נורמה זו, ואל להם לסתור אותה אלא בעמידה במבחנים מסוימים (הקבועים בסעיף הקיים בשני חוקי היסוד המכונה פסקת ההגבלה).

עוד נבע מן ההחלטה כי הפרשנות המחייבת לעניין התאמתם או אי התאמתם של חוקים לנורמת העל החוקתית, תיעשה על ידי בית המשפט. עיקר הביקורת אשר מופנית כנגד ברק ובית המשפט העליון בקביעתם זו, היא בכך שבית המשפט בעצם כאילו ברא חוקה יש מאין: ברק פירש את ההיסטוריה החקיקתית והמשפטית של מדינת ישראל, ואת חקיקתם של חוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם משנת 1992, כאילו הכול מבטא את רצונה של הרשות המכוננת בישראל לכונן חוקה בעת הזו, כאשר בפועל היה די ברור שלא זו הייתה כוונתה של הכנסת בחקיקתם של חוקים אלו. ברק דימה את כוונת הכנסת לזו שהייתה לאודיסאוס במפגשו עם נימפות הים ושירתן המפתה: בספר האודיסאה מאת הומרוס, מסופר על מסעותיו של המצביע אודיסאוס. האגדה סיפרה שמלחים אשר חולפים בספינתם ליד אי הסירנות שומעים את שירתן, וכתוצאה מכך מאבדים את דעתם, קופצים ללא שליטה אל הים ושוחים לעבר שירת הסירנות עד שפוגשים את מותם בהתנפצות על הסלעים. מכיוון שכך, אודיסאוס ביקש ממלחיו לקשור אותו לתורן הספינה, כך שגם אם יתפתה על ידי הסירנות לקפוץ אל הים, הוא לא יוכל לעשות כן מכיוון שהוא כבול מבעוד מועד.

באופן דומה, ברק פירש את כוונת הכנסת בחקיקתם של חוקי היסוד מ-1992, כאילו בכך התכוונה הכנסת להעניק לבית המשפט סמכות לכבול את עצמה לערכים המנויים באותם חוקי יסוד, גם אם היא בעתיד היא תרצה לסטות מאותם ערכים. יש להבהיר (והערה זו יפה גם להמשך הפרק), כי בית המשפט העליון ביצע – בין אם בשבתו כבית המשפט העליון (כלומר כערכאת ערעור על החלטות של בית המשפט המחוזי או בדרג מקביל לכך) ובין אם בשבתו כבג״ץ (אז הוא דן בעתירות המוגשות אליו ישירות) – ביקורת שיפוטית על החלטות מנהליות, כלומר ביקורת על החלטות של גופים של המדינה שהם לא חקיקה של הכנסת, כמו החלטות של כל מיני גופי ממשל (ולמעשה כל החלטה של רשות מנהלית במדינה, כפופה עקרונית לביקורת של בתי המשפט לפי כללי המשפט המנהלי). מבקריו של בית המשפט העליון, מוחים לרוב גם על החלטותיו של בית המשפט העליון גם בהחלטות מסוג זה, כאשר הטענה היא שבית המשפט העליון מתערב מדי גם במישור המנהלי, וכן מחליט באופן הנוגד את רוח הציבור. כמו כן, גם בטרם לחקיקתם של חוקי היסוד מ-1992 ביצע בית המשפט העליון ביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת, אולם הדבר נעשה במקרים נדירים במיוחד.

המהפכה החוקתית של ברק אכן שנויה במחלוקת. שר התחבורה, בצלאל סמוטריץ׳, טוען כי ברק ״גנב את הדמוקרטיה״.[9] אולם האם אכן ברק גנב את הדמוקרטיה? על כך בפוסטים הבאים.

[1] אבישי גריינציג ״זינוק של 148% בשנה האחרונה בשיח השנאה ברשת כנגד מערכת המשפט״ מעריב (28.2.2019). לקריאה לחצו כאן.

[2] נעה שפיגל ״סקר: ירידה באמון הציבור בבית המשפט ובמשטרה״ הארץ (21.05.2017). לקריאה לחצו כאן.

[3] נדב איל ״המרד נגד הגלובליזציה״ הוצאת ידיעות אחרונות וספרי חמד (2018).

[4] יאן-ורנן מולר ״דמוקרטיה לא ליברלית? אין דבר כזה״ הזמן הזה, מגזין מאת מכון ון ליר בירושלים (נובמבר 2018). לקריאה לחצו כאן.

[5] תמצית הפרשה היא פרסום חשד לעסקה משולשת בין ראש הממשלה בנימין נתניהו, שר הפנים אריה דרעי ועו״ד רוני בר-און: נתניהו ימנה את רוני בר-און ליועץ המשפטי לממשלה, בר-און בתמורה יפעל להקלה בדין לאריה דרעי (שעמד אז למשפט בגין שוחד והפרת אמונים), ואילו דרעי יסייע לנתניהו להעביר בממשלה את הסכם חברון. הפרשה התסיימה בכך שהתיק נגד נתניהו ובר-און נסגר מחוסר ראיות, וכנגד דרעי מחוסר עניין ציבורי בהעמדה לדין.

[6] אביה אלף ״תיק ליברמן״ כנרת זמורה ביתן (2015), עמ׳ 266.

[7] ״סמוטריץ׳ מחבל יהודי, תכנן לפוצץ מכוניות נוסעות באיילון״ מעריב (17.3.2019). לקריאה לחצו כאן.

[8] רע"א 1908/94 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נגד מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995)

[9] סמוטריץ׳: ׳ברק גנב את הדמוקרטיה – אנחנו נחזיר אותה לעם׳״ ערוץ 20 (13.05.2019). לקריאה לחצו כאן.